Programa de Vivienda "JUNTOS POR TU CASA"    Decreto
   Instructivo
 
Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

Fuente: Revista de Derecho Tributario. No. 121. 2009. p. 41 (LEGISLACION ECONÓMICA C.A.)

Este subsistema, enmarcado en el Sistema de Seguridad Social, está destinado a garantizar el acceso de la población a la vivienda en ejecución del postulado constitucional sobre el derecho de toda persona a una vivienda digna; obligación compartida entre los ciudadanos y el Estado.
 
Artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.

El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas.
Normas del marco regulatorio actual:

Decreto Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social N° 6.243 del 22 de Julio de 2008.
Decreto Ley de Reforma de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat N° 6.072 del 22 de Julio de 2008.

Evolución del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

Fuente: Revista de Derecho Tributario. No. 120 - Octubre - Noviembre - Diciembre 2009.  p. (8 - 15) (LEGISLACION ECONÓMICA C.A.)

La Constitución de la República de Venezuela de 1961, consagraba en su artículo 73 que “…La ley protegerá el matrimonio, favorecerá la organización del patrimonio familiar inembargable y promoverá la conducente a facilitar la adquisición de vivienda cómoda e higiénica”

Bajo la vigencia de aquel instrumento, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.124 Extraordinario del 14 de Septiembre de 1989, se publica la primigenia Ley de Política Habitacional, con el objeto de establecer las bases para el desarrollo de una política habitacional de mediano y largo plazo del Estado Venezolano a través de la República, los Estados, Municipios y la Administración Descentralizada, dándole continuidad y coherencia a la acción de los sectores públicos y privados a fin de satisfacer las necesidades de vivienda de la familia venezolana.

En dicha ley se estableció el “Ahorro Habitacional Obligatorio”, concebido como aportes mensuales efectuados por los empleados y obreros o patronos, tanto del Sector Público como del Privado, en instituciones hipotecarias regidas por la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Crédito y por Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, con el propósito de financiar soluciones habitacionales de los aportantes, de sus hijos o familiares hasta el tercer grado de consanguinidad y primero de afinidad, igualmente incorporados al Ahorro Habitacional.

De acuerdo con el artículo 16 de aquella Ley de Política Habitacional, los empleadores o patronos debían retener a los trabajadores las cantidades previstas en dicho instrumento, efectuar los aportes respectivos y depositarlos en cuentas a nombre de cada empleado y obrero, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes.

Según el artículo 17 de esa Ley, el aporte de los empleados era del uno por ciento (1%) de su remuneración mensual básica y, el de los empleadores o patronos, del dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto (…)”.

Por su parte, el artículo 19 “eiusdem” disponía que la base de cálculo del Ahorro Habitacional sería la parte de la remuneración mensual básica del empleado o trabajador que no excediera de la cantidad de diez (10) salarios mínimos mensuales”

Dicha norma, concebía a la remuneración básica como el sueldo básico asignado al cargo, en el caso de los funcionarios públicos, y en el de los trabajadores, la cantidad fija que como cuota mensual o diaria, éstos percibían a cambio de su labor ordinaria, sin pago extra de ninguna naturaleza.

Posteriormente, en un esfuerzo por darle una concepción y tratamiento sistémico y coordinado a los diversos esfuerzos, hasta ese momento hechos de manera aislada en materia de seguridad social, en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.199 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 1997, se publica la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral. Es así como el artículo 1° de dicha Ley contempló que la Seguridad Social Integral tenía como fin proteger a los habitantes de la República, en los términos y condiciones que fijara la Ley ante las contingencias de enfermedades y accidentes, fueran o no de trabajo, cesantía, desempleo, maternidad, incapacidad temporal y parcial, invalidez, vejez, nupcialidad, muerte sobrevivencia y cualquier otro riesgo que pudiera se objeto de previsión social, así como de las cargas derivadas de la vida familiar y las necesidades de vivienda, recreación, formación profesional y otro tipo de necesidad susceptible de ser prevista.

Esta Ley consagró los principios fundamentales, la naturaleza y las bases jurídicas para la creación, funcionamiento, dirección, supervisión, fiscalización, y financiamiento de los organismos o instituciones públicas, privadas o mixtas, conformadores del Sistema de Seguridad Social Integral.

En lo que respecta al Subsistema de Vivienda, este fue definido como aquel que tenía por objeto generar las facilidades a los afiliados y a los beneficiados del Sistema, para el acceso a una vivienda digna y adecuada, que dispusiera de los servicios urbanísticos básicos; además de estimular y apoyar la participación individual y comunitaria en la solución de sus problemas habitacionales.

El subsistema se concibió como único y conformado por dos (2) regímenes: el del Ahorro Habitacional, conformado por el Fondo de Ahorro Habitacional y el de los Aportes del Sector Público.

El Régimen del Ahorro Habitacional tenía por objeto procurar los recursos que dieran acceso a una vivienda, o la solución de los problemas habitacionales de los afiliados al subsistema y estaba constituido por las contribuciones de los trabajadores y empleadores y los rendimientos que éstos produjeran. El Fondo e Ahorro Habitacional, por su parte, se considerara propiedad de los afiliados, en proporción a las cotizaciones y rendimiento de las inversiones realizadas, su patrimonio era independiente y distinto al de sus administradores.

Las cotizaciones de los trabajadores y patronos que conformaban aquél fondo, eran las previstas en la Ley de Política Habitacional que, en sus diversas versiones, mantuvieron en términos bastante similares lo previsto en su primera versión y que fueron antes señalados.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 2000, se reitera en el artículo 82 del Capitulo V de su Título Tercero, “De los Derechos Sociales y de las Familias”, la consagración del derecho que toda persona tiene “…a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias…”. La satisfacción progresiva de este derecho es consagrada como obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.

Bajo la vigilancia de esta Carta Magna de 2000, la Ley Política Habitacional fue reformada, habiéndose procedido a su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066, de fecha 30 de octubre de 2000, que en su artículo 36 registró un aparente ligero cambio, al disponer:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento ( 2% ) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberá de tener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dicho recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero a dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
Posteriormente, se dicta la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat mediante la cual se deroga el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional antes citado, instrumento que fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005.

En este instrumento normativo, se deroga el hasta ese momento denominado “Régimen de Política Habitacional”, viéndose remplazado por un nuevo esquema de ahorro para vivienda financiado con aportes mensuales en la cuenta de cada trabajador a efectos del Ahorro Obligatorio para vivienda, equivalente al tres (3%) del ingreso total mensual.

Recientemente, el Presidente de la República, con base en la Ley Habilitante sancionada el 31 de enero de 2007, dicta, por una parte, el Decreto N° 6.243, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008 y, por la otra, el Decreto N° 6.072, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008.

En cuanto al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, se mantuvo el esquema organizativo conformado por los sistemas prestacionales de: Salud; Previsión Social y Vivienda y Hábitat, cada uno de los cuales se nutre financieramente con aportes efectuados por patronos y trabajadores.

Respecto a la generalidad de estos aportes, la referida Ley en su artículo 112 reconoce su carácter de contribuciones especiales y su sujeción a la normativa del Sistema Tributario, excluyendo curiosamente de tal tratamiento a las correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a las que sujeta a las leyes especiales que las regulen.

Adicionalmente contempla esa Ley en su artículo 116 que:
“Artículo 116.- La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrán como límite inferior el monto del salario mínimo obligatorio y como límite superior diez salarios mínimos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.

Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite interior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos como ingreso mensual”.
Por su parte, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de vivienda y Hábitat, al igual que los instrumentos que lo precedieron, contempló la existencia de un Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda conformado, entre otros recursos, por los aportes monetarios efectuados por los trabajadores bajo dependencia y sus patronos, a ser administrado por el BANAVIH. El artículo 3 de la referida Ley, dispone que:
“Artículo 3.-  El Fondo de Ahorro Obligatorio estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por los trabajadores bajo dependencia y sus patronos, entre otros recursos.

El aporte será el tres por ciento ( 3% ) del salario integral, y el empleador debe retenerlo para depositarlo antes del quinto día hábil de cada mes en la cuenta del trabajador, pudiendo el MINISTERIO DEL PODER POPULAR CON COMPETENCIA EN MATERIA DE VIVIENDA Y HÁBITAT establecer porcentajes mayores para el aporte.

Los usuarios podrán usar los ahorros que tengan en Fondo para el financiamiento, compra, construcción, sustitución, restitución, reparación o remodelación de su vivienda principal; el refinanciamiento o pago de hipoteca; o para cualquier otra actividad relacionada con el objeto de la Ley, incluso podrá cederlos total o parcialmente, por ejemplo a sus familiares más cercanos, quienes también los recibirán en caso de fallecimiento del trabajador” (Subrayado nuestro).
De la problemática planteada respecto a la interpretación de la naturaleza jurídica de los aportes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Las recientes reformas legales, en las de que manera expresa se desconoce la naturaleza tributaria de los aportes del régimen prestacional de vivienda y hábitat, parecieran no atender la problemática que venia confrontando el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que desde la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del año 2005, desconoció sin fundamento normativo alguno, el carácter tributario de los aportes por él administrados, exigiendo sobre esa premisa que los mismos se realizaran con base en el salario integral.

Así, la polémica registrada respecto de los comentados aportes, incluso bajo el régimen vigente, ha girado en torno a la naturaleza jurídica de los mismos, específicamente en cuanto a si integran o no alguna de las categorías tributarias, discusión que tiene una serie de implicaciones de gran relevancia, entre ellas, la sujeción de la base de su cálculo a lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la limitación de los diez (10) salarios mínimos a ella aplicable de acuerdo con la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral y obviamente, a todo lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario y en la Constitución de la República en la materia.

Importa destacar que la discusión descrita se plateó, en el pasado reciente, a pesar de la existencia de una serie de normas contenidas en las leyes reguladoras del subsistema, que daban a entender de manera bastante clara y expresa, el carácter tributario del instituto en comento, entre las que podemos citar a los artículos 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.867 Extraordinario del 28 de diciembre de 2007, según los cuales:

“Artículo 104.-  El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, empleadoras, trabajadores dependientes y trabajadoras dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria”.

“Artículo 112.-  Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario”.
Más allá de aquellas normas, la propia Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 01928 de fecha 27 de julio de 2006 (INVERSIONES MUKAREN, C.A. Vs. DIRECCION GENERAL DE FISCALIZACION Y SUSTANCIACIÓN DEL CONSEJO NACIONA DE LA VIVIENDA), reconoció el carácter tributario de los aportes en comento, en los términos siguientes:

“Siendo ello así, a juicio de esta Sala lo relevante es verificar la naturaleza del aporte exigido a patronos y trabajadores en virtud de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

(…) Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patrones y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del Consejo Nacional de la Vivienda en procura de un fin social habitacional (…). Por ende debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafíscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara” (subrayado nuestro).

A pesar de lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y el Hábitat del 8 de junio de 2005, como ya señalamos, el BANAVIH asumió que los aportes de Ahorro Obligatorio no eran de naturaleza tributaria, motivo por el que, a juicio de dicho ente, la determinación de la base de cálculo del mismo no se encontraba sometida a los límites de imposición respecto al salario, contenidos fundamentalmente en el Parágrafo Cuarto del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual todos los tributos establecidos en leyes especiales a cargo de patronos y trabajadores, deben calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador, debiendo por tanto, en opinión del BANAVIH, calcularse como lo preveía la Ley de Régimen Prestacional de la Vivienda y el Hábitat, sobre el ingreso total mensual del trabajador (salario integral).

Adicionalmente en muchos casos, el BANAVIH pretendió desconocer que el tope máximo previsto en el ya citado artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.199 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 1997, acogido igualmente por sus posteriores reformas de fecha 26 de junio de 2002 y 28 de diciembre de 2007.

Esta posición asumida por el BANAVIH ha colocado en una situación bastante difícil a los patrones o empleadores, quienes por haber adoptado la posición asumida por la Sala Político Administrativa, antes referida, en cuanto al carácter tributario de los aportes, y utilizado el salario normal como base de su cálculo conforme al Parágrafo Cuarto del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el límite de diez (10) salarios mínimos previsto en la Ley Orgáica del Sistema de Seguridad Integral, han sido objeto de reparos por cifras exorbitantes e igualmente les han sido rechazadas las solicitudes de solvencias referidas a ese subsistema, necesarias para la tramitación de la Solvencia Laboral expedida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, sin la cual no es posible iniciar otros procedimientos por ante la Administración Pública, entre ellos, licitar obrar y contratar con el Estado, solicitar créditos con el Estado a través de la banca pública, y los relativos a las solicitudes de divisas por ante la Comisión para la Administración de Divisas (CADIVI).

Ante tal polémica, aún cursan por ante el Tribunal Supremo de Justicia, recursos de interpretación interpuesto por patronos aportantes, así como un recurso de colisión de normas (Art. 133 de la Ley Orgánica del Trabajo parágrafo 4°, 113 de la Ley Orgáica del Sistema de Seguridad Social y 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) interpuesto por el propio BANAVIH.

Vale destacar, que en el recurso de colisión interpuesto por el BANAVIH, dicho ente reconoce que “para determinar la base de cálculo correspondiente a los aportes del Sistema Nacional de la Vivienda y Hábitat, tanto la Ley Orgánica del Trabajo como la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, prevén normativas diariamente opuestas en relación al parámetro que se debe tomar en cuenta para estimar el porcentaje a deducir en atención a dicha cotización“, por cuanto “la Ley Orgánica del Trabajo ordena que las retenciones de tributos o aportes a los trabajadores se haga con base en el salario normal, mientras que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat exige que el aporte a los fondos de vivienda se haga con base en los ingresos totales”.

Consideramos entones que la sustitución del término remuneración mensual básica, como base de cálculo de las cotizaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio , prevista en la ley primigenia, por la de simple remuneración, en la ley del año 2000, y posteriormente por la de ingresos mensual total, en la ley de 2005, al cabo de los años se convirtió en desencadenante de la degeneración experimentada por el instituto en comento, que alcanzó su mayor expresión en la recientes reformas legales de 2008.

En efecto, ante la situación planteada representada por: normas contradictorias; numerosos pagos de aportes efectuados bajo protesto; recursos interpuesto por los patronos dados los reparos formulados, el Legislador Habilitado desde el punto de vista meramente formal finiquitó la problemática que venía confrontando el BANAVIH y recogió en la nueva normativa legal sobre la materia todos los temas controvertidos, dando pie para que a partir de su entrada en vigencia aquel ente pudiera, sin objeciones de los administradores, exigir los aportes calculados con base en el salario integral de los trabajadores, sin ejecución a la limitación de los 10 salarios mínimos y a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario. Tal proceder nos obliga a efectuar algunas consideraciones en el marco del ordenamiento jurídico patrio, con especial énfasis en el que conforma el Derecho Tributario, con miras a precisar su validez.